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2020年7月期刊

2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出“允許混合所有制經(jīng)濟(jì)施行企業(yè)員工持股”，這也標(biāo)志著新一輪的國企改革正式展開；2014年，國務(wù)院國有企業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組成立后，提出就全面深化國資國企改革制定“1+N”系列文件，并將混合所有制企業(yè)開展員工持股問題納入“1+N”文件范圍；隨后，《國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵暫行辦法》（財資[2016]4號，以下簡稱“4號文”）、《關(guān)于國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的意見》（國資發(fā)改革[2016]133號，以下簡稱“133號文”）相繼出臺，4號文和133號文的出臺對開展員工持股試點涉及的試點企業(yè)條件等關(guān)鍵事項都提出了明確要求，從實踐上更具操作性。本文依據(jù)國企員工持股相關(guān)的法律法規(guī)，結(jié)合典型案例梳理員工持股操作過程中的關(guān)鍵要素，希望對有混改和員工持股意愿的國有企業(yè)有操作上的參考意義。

一、 員工持股的兩條基本路徑

對于非上市的國有背景公司而言，開展員工持股有兩條基本路徑可供選擇。其一是遵循“133號文”的相關(guān)規(guī)定開展員工持股，其二則是依據(jù)“4號文”及其配套制度的相關(guān)規(guī)定實施員工持股。但是，目前開展員工持股試點的企業(yè)多以“133號文”的規(guī)定為依據(jù)，適用“4號文”進(jìn)行員工持股的企業(yè)相對較少。因此，下文對員工持股的一般操作流程和具體要求的梳理也主要圍繞“133號文”展開。兩種路徑在適用企業(yè)、審批要求、持股比例限制、鎖定期要求等方面存有差異，各有優(yōu)劣。具體如下：

二、員工持股的一般操作流程

根據(jù)“133號文”和北京市國資委印發(fā)的《關(guān)于市屬國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的實施辦法》（京國資發(fā)〔2016〕21號），本文將國有背景企業(yè)員工持股的一般操作流程歸納如下：（在具體要求上，各地可能略有不同）

三、 可以開展員工持股的企業(yè)范圍

（一）可以開展員工持股的企業(yè)應(yīng)滿足的條件

根據(jù)133號文及4號文規(guī)定，可以開展員工持股的企業(yè)應(yīng)滿足以下條件：

1、主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類企業(yè)。

2、股權(quán)結(jié)構(gòu)合理，非公有資本股東所持股份應(yīng)達(dá)到一定比例，公司董事會中有非公有資本股東推薦的董事。

3、公司治理結(jié)構(gòu)健全，建立市場化的勞動人事分配制度和業(yè)績考核評價體系，形成管理人員能上能下、員工能進(jìn)能出、收入能增能減的市場化機(jī)制。

4、營業(yè)收入和利潤90%以上來源于所在企業(yè)集團(tuán)外部市場。

另根據(jù)133號文，優(yōu)先支持人才資本和技術(shù)要素貢獻(xiàn)占比較高的轉(zhuǎn)制科研院所、高新技術(shù)企業(yè)、科技服務(wù)型企業(yè)（以下統(tǒng)稱科技型企業(yè)）開展員工持股試點。中央企業(yè)二級（含）以上企業(yè)以及各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)所屬一級企業(yè)原則上暫不開展員工持股試點。違反國有企業(yè)職工持股有關(guān)規(guī)定且未按要求完成整改的企業(yè)，不開展員工持股試點。

值得注意的是，根據(jù)4號文，試點企業(yè)的范圍為“省國資委履行出資人職責(zé)的省屬國有控股企業(yè)、已完成或擬實施混合所有制改革的企業(yè)”，該規(guī)定對混改和員工持股同時進(jìn)行提供了空間，從實際審批通過情況看，混改和員工持股是可以同時進(jìn)行的。

（二）可以開展員工持股的企業(yè)的確定

根據(jù)133號文及4號文規(guī)定，開展員工持股試點的地方國有企業(yè)，由省屬國有企業(yè)推薦、省國資委審核確定。省國資委根據(jù)省屬國有企業(yè)推薦情況選擇符合條件的企業(yè)先行試點，并逐步完善政策，根據(jù)中央文件精神適時擴(kuò)大試點范圍。開展試點的中央企業(yè)所屬子企業(yè)，由國有股東單位在審核有關(guān)申報材料的基礎(chǔ)上，報履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)確定。

四、 員工持股方案

員工持股方案除依照國家法律、規(guī)章確定基本要素外，還需結(jié)合企業(yè)現(xiàn)狀形成具備可操作性的詳細(xì)方案，主要應(yīng)包括持股員工范圍、出資方式、入股價格、股權(quán)來源、持股方式、股權(quán)比例、股權(quán)流轉(zhuǎn)與退出、獎勵與處罰、分紅等。

(一) 員工持股方案制定原則

根據(jù)133號文及4號文的精神，在制定員工持股方案時，應(yīng)遵守以下原則：

1、堅持依法合規(guī)，公開透明。依法保護(hù)各類股東權(quán)益，嚴(yán)格遵守國家有關(guān)法律法規(guī)和國有企業(yè)改制、國有產(chǎn)權(quán)管理等有關(guān)規(guī)定，確保規(guī)則公開、程序公開、結(jié)果公開，杜絕暗箱操作，嚴(yán)禁利益輸送，防止國有資產(chǎn)流失。不得侵害企業(yè)內(nèi)部非持股員工合法權(quán)益。

2、堅持增量引入，利益綁定。主要采取增資擴(kuò)股、出資新設(shè)方式開展員工持股，并保證國有資本處于控股地位。建立健全激勵約束長效機(jī)制,符合條件的員工自愿入股，入股員工與企業(yè)共享改革發(fā)展成果，共擔(dān)市場競爭風(fēng)險。

3、堅持以崗定股，動態(tài)調(diào)整。崗變股變、人退股退，員工持股要體現(xiàn)愛崗敬業(yè)的導(dǎo)向，與崗位和業(yè)績緊密掛鉤，支持關(guān)鍵技術(shù)崗位、管理崗位和業(yè)務(wù)崗位人員持股。建立健全股權(quán)內(nèi)部流轉(zhuǎn)和退出機(jī)制，避免持股固化僵化。

4、堅持嚴(yán)控范圍，強(qiáng)化監(jiān)督。嚴(yán)格試點條件，限制試點數(shù)量，防止“一哄而起”。嚴(yán)格審批程序，持續(xù)跟蹤指導(dǎo)，加強(qiáng)評價監(jiān)督，確保試點工作目標(biāo)明確、操作規(guī)范、過程可控。

(二) 員工持股范圍

1、133號文第三條第（一）項規(guī)定了參與持股人員的確定原則及排除情形：參與持股人員應(yīng)為在關(guān)鍵崗位工作并對公司經(jīng)營業(yè)績和持續(xù)發(fā)展有直接或較大影響的科研人員、經(jīng)營管理人員和業(yè)務(wù)骨干，且與本公司簽訂了勞動合同；但黨中央、國務(wù)院和地方黨委、政府及其部門、機(jī)構(gòu)任命的國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員不得持股。外部董事、監(jiān)事（含職工代表監(jiān)事）不參與員工持股。如直系親屬多人在同一企業(yè)時，只能一人持股。

2、4號文第七條就省屬國有企業(yè)參與持股人員應(yīng)當(dāng)具備的條件進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，明確員工持股參與對象應(yīng)滿足以下條件：

（1）企業(yè)中高層管理人員。省委、省政府、履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)等組織任命的國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員，企業(yè)外部董事、監(jiān)事（含職工代表監(jiān)事）除外。

（2）對企業(yè)整體業(yè)績和中長期發(fā)展具有重要作用經(jīng)營管理人才、科技人才和業(yè)務(wù)骨干。

（3）符合以上條件的人員必須與本企業(yè)簽訂了勞動合同。

(三) 員工出資方式

根據(jù)133號文第三條第（二）項及4號文第十條之規(guī)定，員工出資方式主要要求如下：

1、應(yīng)主要以貨幣出資，并按約定及時足額繳納；

2、按照國家有關(guān)法律法規(guī)，員工以科技成果出資入股的，應(yīng)提供所有權(quán)屬證明并依法評估作價，及時辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；

3、試點企業(yè)、國有股東不得向員工無償贈與股份，不得向持股員工提供墊資、擔(dān)保、借貸等財務(wù)資助；持股員工不得接受與試點企業(yè)有生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)往來的其他企業(yè)的借款或融資幫助。

(四) 員工入股價格

根據(jù)133號文和4號文的規(guī)定，在員工入股前，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定對試點企業(yè)進(jìn)行財務(wù)審計和資產(chǎn)評估。員工入股價格不得低于經(jīng)核準(zhǔn)或備案的每股凈資產(chǎn)評估值。已完成混改或擬實施混改的企業(yè)，員工持股可與引入戰(zhàn)略投資者同步實施，入股價格與外部投資者“同股同價”。

實際操作中，關(guān)于員工的入股價格，若混改中引進(jìn)戰(zhàn)略投資者與員工持股同步實施，員工入股價格應(yīng)當(dāng)與外部投資者同股同價；若分步實施，則員工入股價格應(yīng)不得低于經(jīng)核準(zhǔn)或備案的每股凈資產(chǎn)評估值。值得注意的是，因為戰(zhàn)略投資者是要采用在產(chǎn)權(quán)交易中心競價擇優(yōu)選擇方式確定，通常會高于資產(chǎn)評估價格。

(五) 員工股權(quán)來源

根據(jù)133號文的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)通過增資擴(kuò)股、出資新設(shè)方式為員工持股提供股份來源，國有資本不能直接將所持股份轉(zhuǎn)讓給員工。目前完成的首批10家央企員工持股試點企業(yè)中，除兩家新設(shè)企業(yè)外，無論是單獨實施員工持股的企業(yè)還是引進(jìn)戰(zhàn)略投資和員工持股同時實施的企業(yè)均采用增資擴(kuò)股的形式。

(六) 員工持股方式

根據(jù)133號文對持股平臺方式進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)定，“持股員工可以個人名義直接持股，也可通過公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計劃等持股平臺持有股權(quán)。通過資產(chǎn)管理計劃方式持股的，不得使用杠桿融資。持股平臺不得從事除持股以外的任何經(jīng)營活動。”

(七) 員工持股的股權(quán)比例

1、員工持股的總數(shù)

根據(jù)133號文及4號文規(guī)定，員工持股的股權(quán)比例總數(shù)應(yīng)滿足以下條件：

（1）員工持股總量原則上不高于公司總股本的30%；

（2）實施員工持股后，應(yīng)保證國有股東控股地位，且國有股東持股比例不得低于企業(yè)總股本的34%；

（3）公司可采取適當(dāng)方式預(yù)留部分股權(quán)，用于新引進(jìn)人才。

值得注意的是，結(jié)合《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》中關(guān)于國有控股企業(yè)及國有實際控制企業(yè)的定義，從保障國有控股地位的角度，實施員工持股后，國有股東持股比例除了不得低于總股本的34%以外，還應(yīng)保證其為第一大股東。

2、員工持股的分配

根據(jù)133號文及4號文規(guī)定，單一員工持股比例原則上不高于公司總股本的1%。試點企業(yè)可根據(jù)員工崗位職級和工作貢獻(xiàn)，合理確定各層級員工持股份額，適當(dāng)拉開差距，避免實行福利性質(zhì)的全員持股或平均持股。符合持股條件的員工，可在對應(yīng)的個人持股份額內(nèi)自愿選擇實際持股額度。實際操作中，可依據(jù)員工在公司內(nèi)所處不同職位而設(shè)定的不同股權(quán)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上，根據(jù)工作年限進(jìn)行調(diào)整。

確定員工持股總數(shù)及每個員工持股數(shù)時，需綜合考慮企業(yè)資金需要量、戰(zhàn)略投資者認(rèn)購數(shù)量及金額、入股員工認(rèn)購意愿及出資能力等因素綜合考量。

(八) 員工持股的流轉(zhuǎn)與退出

1、 鎖定期

根據(jù)133號文和4號文之規(guī)定，關(guān)于員工持股的鎖定期，主要應(yīng)注意以下幾點：

（1）員工持股應(yīng)設(shè)定不少于36個月的鎖定期。公司在設(shè)計員工持股方案時，可以自員工取得公司股權(quán)之日起，員工在公司的服務(wù)期限不少于多少年，并服從公司對其工作崗位和工作地點所作的安排，嚴(yán)格遵守公司制定的各項規(guī)章、制度和勞動紀(jì)律。

（2）在公司公開發(fā)行股份前已持股的員工，不得在公司首次公開發(fā)行時轉(zhuǎn)讓股份，并應(yīng)承諾自上市之日起不少于36個月的鎖定期。

（3）鎖定期滿后，公司董事、高級管理人員每年可轉(zhuǎn)讓股份不得高于所持股份總數(shù)的25%。

2、 流轉(zhuǎn)及退出機(jī)制

針對持股員工的股權(quán)流轉(zhuǎn)及退出，可設(shè)計以下機(jī)制：

（1） 自愿流轉(zhuǎn)機(jī)制。非上市公司員工所持股份原則上在企業(yè)內(nèi)部股權(quán)流通平臺封閉運(yùn)作，持股員工在鎖定期滿后可將所持股份轉(zhuǎn)讓給持股平臺、符合條件的員工或非公有資本股東，轉(zhuǎn)讓價格由雙方協(xié)商確定；轉(zhuǎn)讓給國有股東的，轉(zhuǎn)讓價格不得高于上一年度經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)值。

（2） 強(qiáng)制退出機(jī)制。持股員工因辭職、調(diào)離、退休、死亡或被解雇等原因離開公司的，應(yīng)在12個月內(nèi)將所持股份進(jìn)行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓價格參照上一條規(guī)定執(zhí)行。

(九) 獎勵與處罰

1、 根據(jù)4號文的規(guī)定，“后續(xù)激勵機(jī)制。企業(yè)可預(yù)留部分股權(quán)用于后續(xù)員工激勵和新進(jìn)入人才持股。員工因工作業(yè)績表現(xiàn)良好而晉升或新進(jìn)入人才符合持股條件的，可自愿選擇是否按照相應(yīng)崗位職級的持股份額增持或新持股權(quán)，購股價格不得低于試點企業(yè)上一年度經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)”，公司可以另行制定股權(quán)管理辦法，員工因晉升或做出突出貢獻(xiàn)時，按照相關(guān)規(guī)定，可以根據(jù)相應(yīng)崗位職級的持股份額增持或新持股權(quán)。

2、 員工所持權(quán)益的收益權(quán)將和個人業(yè)績考核相掛鉤，如果員工年度考核不合格或者被降級，公司可以另行制定股權(quán)管理辦法，對上述情況實施懲罰性措施，考核要求可分為公司層面的業(yè)績考核要求及個人層面的績效考核要求兩方面。

(十) 分紅

員工持股企業(yè)應(yīng)處理好股東短期收益與公司中長期發(fā)展的關(guān)系,合理確定利潤分配方案和分紅率。企業(yè)及國有股東不得向持股員工承諾年度分紅回報或設(shè)置托底回購條款。持股員工與國有股東和其他股東享有同等權(quán)益，不得優(yōu)先于國有股東和其他股東取得分紅收益。

五、 員工持股的重點法律問題

(一) 員工持股方案的審批

根據(jù)“4號文”的規(guī)定，員工持股方案需要報經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，具體要求為：（1）中央企業(yè)集團(tuán)公司報履行出資人職責(zé)的部門或機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；（2）中央企業(yè)集團(tuán)公司所屬子企業(yè)，報中央企業(yè)集團(tuán)公司批準(zhǔn)。（3）中央部門及事業(yè)單位所屬企業(yè)，按國有資產(chǎn)管理權(quán)屬，報中央主管部門或機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；（4）地方國有企業(yè)，報同級履行國有資產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)的部門或機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；

根據(jù)“133號文”和各省市出臺的員工持股細(xì)則，開展員工持股需取得試點資格，試點企業(yè)的名單由省級以上國資委等履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)審核確定，部分地區(qū)（如北京市）還需要報送人民政府同意。在取得試點資格后，除聽取職工意見及履行董事會、監(jiān)事會和股東會審議程序外，企業(yè)只需要將最終確定的員工持股方案報送履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)備案即可，無需再履行額外的外部審批程序。

(二) 員工持股與進(jìn)場交易

根據(jù)“133號文”的規(guī)定，員工持股應(yīng)堅持增量引入原則，主要采取增資擴(kuò)股、出資新設(shè)的方式。按照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國務(wù)院國資委、財政部令第32號）的規(guī)定，除特定情形外，國有背景企業(yè)增資擴(kuò)股原則上都應(yīng)該通過產(chǎn)權(quán)交易所公開進(jìn)行。但是，國有背景企業(yè)開展員工持股不是必須進(jìn)場交易，理由主要有以下三點：

首先，對于以增資擴(kuò)股方式開展員工持股而言，“133號文”和“4號文”均未明確規(guī)定是否需要進(jìn)場交易。但是，上海市國資委印發(fā)的《關(guān)于本市地方國有控股混合所有制企業(yè)員工持股首批試點工作實施方案》（滬國資委改革〔2017〕18號）已明確規(guī)定“非上市公司以增資擴(kuò)股方式實施員工持股可不進(jìn)場交易”。

其次，就員工持股的本質(zhì)而言，它是一項特殊的激勵政策，其根本目的在于通過利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的方式激發(fā)企業(yè)員工的積極性。員工持股的實施對象只能是特定的企業(yè)員工，而不能面向社會公眾征集投資人。因此，員工持股本身不具備公開選擇、競價的條件或可能。

最后，就員工持股的實踐而言，已開展員工持股試點的企業(yè)中不少并未采取公開進(jìn)場交易方式，而是通過協(xié)議增資完成了員工持股。

(三) 預(yù)留股的設(shè)置與處理

根據(jù)“133號文”的規(guī)定，企業(yè)可采取適當(dāng)方式預(yù)留部分股權(quán)用于新引進(jìn)人才。但是對于預(yù)留股究竟如何設(shè)置、由誰持有、是否需要實繳等問題，“133號文”均未予以明確規(guī)定。

1、預(yù)留股比

對于上市公司而言，按照《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》的規(guī)定，預(yù)留比例不得超過本次股權(quán)激勵計劃擬授予權(quán)益數(shù)量的 20%。

對于非上市的國有企業(yè)，目前尚無對預(yù)留股比例進(jìn)行限制的相關(guān)規(guī)定，僅需符合“133號文”中所要求的“員工持股總量原則上不高于公司總股本的30%，單一員工持股比例原則上不高于公司總股本的1%”即可。如在中節(jié)能大地環(huán)境修復(fù)有限公司員工持股案例中，預(yù)留的股權(quán)達(dá)20.36 %。

2、預(yù)留股的持有

預(yù)留股的目的是用于未來的激勵，因此，在員工持股開展時只能以代持方式進(jìn)行?；诔止芍黧w的不同，預(yù)留股的持股方式可分為大股東代持、投資者代持、持股平臺代持以及員工代持四種情形。

在當(dāng)下的國有企業(yè)員工持股實踐中，通常采取持股平臺的管理公司代持的方式持有預(yù)留股。

3、預(yù)留股的出資

根據(jù)“133號文”的規(guī)定，員工入股應(yīng)主要以貨幣出資，并按約定及時足額繳納。“133號文”并未強(qiáng)制要求員工出資必須一次性實繳到位，而是可以通過公司章程和相關(guān)協(xié)議進(jìn)行約定。

在中節(jié)能大地環(huán)境修復(fù)有限公司員工持股案例中，在員工全部認(rèn)繳出資的3333萬元中，只有618.28萬元由現(xiàn)有員工持股平臺的合伙人認(rèn)購并于2017年6月30日前繳付到位，其余2714.72萬元即20.36 %的股權(quán)為預(yù)留股權(quán)池，其最后出資繳付期限為2022年6月22日。

(四) 持股平臺的選擇與設(shè)置

員工持股可由員工自己直接持股，也可以采取公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計劃等持股平臺的方式持股。

綜合比較，以有限合伙企業(yè)作為持股平臺具有明顯優(yōu)勢。首先，有限合伙企業(yè)設(shè)立程序簡單、入伙機(jī)制簡便。其次，以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺可以避免在持股平臺層面繳納企業(yè)所得稅。最后，有限合伙企業(yè)中的有限合伙人并不參與合伙企業(yè)的日常經(jīng)營，可通過普通合伙人實現(xiàn)對持股平臺的有效控制，方便后續(xù)的人員變動管理。目前，有限合伙企業(yè)也是實踐中是采用最為廣泛的員工持股平臺形式。

在持股平臺的具體搭建模式上，如果公司擬參與持股的員工超過50人，我們建議設(shè)立多個合伙企業(yè)作為員工持股平臺。對于每個持股平臺，其普通合伙人均應(yīng)由公司高級管理人員成立的有限責(zé)任公司（以下簡稱“管理公司”）擔(dān)任，持股員工則作為持股平臺的有限合伙人。普通合伙人對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，有限合伙人以其對有限合伙企業(yè)的認(rèn)繳出資額為限對有限合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。如作為管理公司股東的公司高級管理人員從公司離職或不再擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)的，其應(yīng)當(dāng)在前述事項發(fā)生之日起一定期間內(nèi)退出管理公司。